손덕중 변호사 법무법인(유) 지평

최근 중국 내 시장경쟁에서 우위를 차지하기 위한 기술경쟁이 격화되고 있으며, 이에 따라 경영전략에서 기술 보호의 중요성도 날이 갈수록 커지고 있다. 막대한 자금과 인력을 투입해 이룩한 핵심기술, 노하우(know-how) 등을 보호하기 위해서 특허를 등록하는 방법도 있지만 특허등록의 어려움, 비용과 시간적 제약(특허는 법정의 존속기간이 있음), 무엇보다 특허의 내용 자체를 공개해야 한다는 점 때문에 많은 기업이 특허등록보다는 영업비밀로 유지하는 방식으로 자신의 기술을 보호하고 있다.

영업비밀(商业秘密, trade secret)이란 '공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서 비밀로 관리된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보'를 말한다. 이와 같은 영업비밀은 이를 보유하고 있는 기업이 적극적으로 비밀로서 유지, 관리할 것을 전제로 하며 국가 공권력은 이러한 영업비밀이 부정한 방법으로 탈취된 경우에만 법적 보호를 제공한다.

영업비밀 유출 사건은 퇴직한 임직원을 통해 발생하는 경우가 빈번하다. 그래서 많은 중국 기업들이 임직원과의 근로계약 체결 시부터 퇴사 후 일정기간 동안 동종업계에서의 근무를 금지하는 취지의 경업제한(竞业限制) 약정을 요구한다. 동종업계 취업을 금지함으로써 영업비밀 유출의 여지를 근본부터 차단하고자 하는 것이다.

그러나 퇴직하는 임직원에게 경업제한 약정은 자신의 경력이 단절되는 것이므로 '경제적 손실'을 곧바로 의미한다. 따라서 중국 노동계약법에서는 경업제한 약정을 하는 경우 사용자인 기업이 퇴직 임직원에게 그에 대한 보상금을 지급하도록 정하고 있다.

1. 경업제한(竞业限制) 약정의 정의

경업제한 약정은 근로자가 회사를 그만둔 후 '일정 기간 내에 동종업계 또는 경쟁관계, 이해관계가 있는 곳에서 재직해서는 안 되고 자신 또한 기존 사용자와 경쟁관계가 있는 동종사업을 경영해서는 안 된다'는 취지의 약정을 말한다(중국 노동계약법 제24조 후단 참조).

2. 경업제한 약정 대상

경업제한 약정은 기업의 영업비밀을 보호하고자 하는데 그 취지가 있기 때문에 모든 직원을 대상으로 경업제한 약정을 체결할 수 있는 것이 아니다. 영업비밀에 접근할 수 있는 지위에 있는 자, 즉 고급관리인원·고급기술인원· 기타 비밀유지의무가 있는 인원을 대상으로만 체결할 수 있다(중국 노동계약법 제24조 전단). 

경업제한 약정을 체결한 경우에는 이에 따른 보상금을 지급해야하기 때문에 기업의 입장에서도 모든 근로자와 경업제한 약정을 체결하는 것은 불합리하다.

3. 경업제한 기한 등

근로자와 사용자는 구체적으로 경업제한의 범위, 지역, 기간을 약정할 수 있다. 단, 경업제한 약정의 기간은 최장 2년까지만 할 수 있고 그 이상을 초과하는 부분은 효력이 없다(중국노동계약법 제24조 후단).

참고로 한국법에 따르면 경업제한 약정의 기간이 길어질 경우 법원이 무효로 판단할 여지가 있다. 유효하게 인정된 경업제한 기간은 업종마다 다른데 의약품 개발이나 이동통신장비 업체와 같은 첨단업종에서는 1년 정도만 동종업계에 근무하지 못해도 업계 추세에 크게 뒤처지므로 1년을 기준으로 하고 그 이상은 무효로 하는 예가 많다. 그 외의 전통적인 업종인 경우는 2~3년 정도를 정당한 금지 기간으로 인정하는 추세이다. 경업제한 약정은 영업비밀 보호를 위한 것이므로 법원 실무에서도 영업비밀의 존속기간을 고려해 판단하고 있어 일률적으로 판단하기 어렵다.

4. 보상금 약정

퇴직 후 경업제한 약정 기간 동안 고용자(기업)는 매월 노동자에게 경업제한에 따른 보상금을 지급해야 한다. 여기서 말하는 '보상금'은 한국의 퇴직금과 유사한 중국법상의 ‘경제보상금’과는 구별되는 개념이다. 보상금을 지급하는 시기가 경업제한 기간 동안 '월별'이라는 점이 중요하다. 실무례에서 경업제한에 대한 보상금을 근로기간에 선지급처리하는 경우가 있는데 이렇게 지급한 금액은 보상금으로 인정받지 못할 가능성이 있으므로 유의해야 한다.

경업제한 약정만 체결했으나 별도의 보상금 약정을 체결하지 않은 경우 노동자가 경업제한 약정을 이행했다면 퇴직 전 12개월의 평균임금의 30%에 해당하는 금액(이와 같이 산출한 금액이 지역 최저임금을 미치지 못할 경우 지역 최저임금 상당)을 보상금으로 청구할 수 있다('최고인민법원의 노동분쟁안건에 적용하는 법률에 관한 약간해석 4' 제6조).

사용자가 3달 이상 보상금이 지급되지 않는 경우, 근로자는 경업제한 약정 해지 통보를 하고 경업제한 의무에서 벗어날 수 있다(위 약간해석 제8조). 사용자는 경업제한 기간 도중 언제라도 약정을 해지할 수 있다. 단, 사용자가 약정을 해지하는 경우에는 근로자에게 3개월 분의 보상금을 지급해야 한다(위 약간해석 제9조).

참고로 한국법에는 중국과 달리 보상금에 대한 명시적 규정이 없고 실제 경업제한에 대한 대가가 명시적으로 지급되는 경우는 드물다. '퇴직위로금'의 명목으로 금전이 지급되는 경우가 있으며, 사회통념에 비춰 경업제한의 대가로 볼만한 액수라고 판단될 경우 법원에서 경업제한 약정이 유효하다고 판단될 여지가 더 크다.

5.위약금 약정 및 위반 시의 처리

당사자는 경업제한 약정 위반에 대비해 위약금을 약정할 수 있으며, 근로자가 경업제한 의무를 위반할 경우 전 고용주(기업)에 약정한 위약금을 지급해야 한다(중국 노동계약법 제23조). 위약금이 지나치게 고액인 경우 감액을 주장할 수 있으며, 이 경우 법원은 실제 손해액, 근로자의 급여 등을 고려해 감액할 수도 있다.

근로자가 한 차례 경업제한 의무를 위반해 위약금을 지급한 후라도 경업제한 의무는 약정기간 동안 계속 존속한다(위 약간해석 제10조).

6. 손해배상 외의 제재수단

한국에서는 퇴직한 근로자가 경업제한 의무를 위반하는 경우 손해배상 외에도 법원에 경업제한 청구나 가처분을 할 수 있으며 실제 많은 분쟁이 가처분 신청의 형태로 다퉈진다. 경업제한 청구 등이 인용될 경우 간접강제(위반 시마다 일정 금액 지급) 등의 형태로 강제집행이 가능하다. 

중국에서도 위약금 이외에도 법원을 통해 경업제한 청구 내지 가처분을 낼 수 있는가? 이에 대해서는 아직 불분명한 부분이 많다. 2014년도에 상하이 노동중재위원회에서 퇴직한 근로자에게 새로운 고용주를 위해 근무하는 것을 금지하는 중재판정이 내려지고 인민법원이 위 중재판정의 강제집행을 허용한 사례가 있으나 일반적인 수단으로 통용되고 있지는 않다. 근로자가 경업제한 약정 위반과 동시에 영업비밀을 침해한 경우에는 경업제한에 대한 위약금과는 별도로 행정 제제나 형사처벌을 받을 수 있고 추가적인 손해배상 책임이 발생할 수 있다.

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