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[기고] 중국의 새로운 특허법으로 특허분쟁에 대비하자!
2021-03-16 중국 베이징무역관 김성애

최정 Beijing Crown & Rights Law Firm 변리사/Founder




중국 시장은 계륵인가?

 

중국 시장이 크다 하니 들어가고는 싶은데 들어갔다 하면 기술을 빼앗긴다. 중국이 계륵(鷄肋)만도 못하다며 자조하는 기업이 적지 않았다. 지식재산권보호가 미흡하다는 인식이 지금까지 계속 되어왔다.  미중무역분쟁도 일정 부분 이를 반영하고 있다.

 

그러나 이러한 우려와는 별개로 최근 중국의 지재권 분야의 동향들이 심상치 않다WTO 가입 이후 중국의 특허출원이 꾸준히 증가해 이젠 출원수로 보면 세계에서 가장 많다. 지재권 보호 또한 강력히 시행되기 시작했다. 그 중심에는 2020년 1017일에 통과된 新 특허법이 있다. 新 특허법은 202161일에 발효될 예정이다.  

 

이 법은 사실상 전 세계에서 특허보호강도가 가장 높다고 평가되고 있다. 엄격한 징벌적 손해배상제도 때문이다. 이 때문에 중국 시장에서 기술보호 영역의 지각변동이 예상되며 한국기업의 관련 대응도 시급한 것으로 판단된다.

 

중국의 특허출원량, 미국의 6, 일본의 12배 이상이라는데?


중국은 2000WTO가입 후 무역성장과 함께 특허 분야에서 많은 발전을 했다. 세계지식재산권 기구(WIPO)2020년 통계에 따르면 중국은 세계 최다 특허 출원국으로 부상했다. 2019년 중국에서 출원된 발명특허는 약 140만 건으로, 각각 2, 3위에 차지한 미국(62만 건), 일본(30만 건)의 수를 합한 것보다도 월등하게 많다. 실용신안 특허는 약 226만 건, 디자인은 약 71만 건을 출원해 세가지 특허 총 출원량은 438만 건에 달한다.

 

2010~2019 중국 특허 출원 현황

자료: 중국 특허청

 

중국 특허청 20201~11월의 통계를 보면, 발명특허 140만3000, 실용신안 272만6000, 디자인 70만 건 총 482만9000건을 출원하였다. 코로나19의 대유행 가운데도 이미 10%씩 성장 중이다. 중국의 출원량 증가세가 이처럼 압도적인 기세인 것은 단순 제조업으로는 생존할 수 없고 기술만이 생존의 조건이라는 인식이 보편화됐고, 중국 정부로서도 기술강국으로의 도약이 핵심과제로 부상했기 때문이다.  

 

원천 기술이 부족한 경우에 주변 기술을 확보해 권리화하는 것이 좋은 전략이라는 것을 일본 기업들이 이미 증명한 바가 있다. 2차세계 대전 후 일본 기업들이 원천기술이 부족할 때 미국, 독일 등 선진국의 원천 기술 기초 상에 진일보 수정, 개진한 기술 및 응용 기술을 개발하여 특허로 권리화하여 선진국의 원천 기술의 특허와 대항하여 좋은 효과를 받았다.

 

미국 기업들이 상용화할 때 일본 기업들은 이미 그 응용 영역에 다수의 특허를 등록하여 미국 기업들도 일본 기업에 특허로열티를 지불해야 하는 상황이 되어 서로 특허를 사용할 수 있도록 계약할 수밖에 없는 상황을 중국기업들도 인지하기 시작한 것이다같은 맥락에서 중국 정부도 특허등록을 유도하는 정책을 구사하고 있다. 고신기술기업인정(高新企业认)를 통해 기업에 세제 혜택과 더불어 정부 지원, 입찰 경쟁, 기업 인지도 제고를 지원하는가 하면, 지재권관리규범화 인증(贯彻 <识产权管理>) 등 지재권 관리규범화 인증은 기업 지재권 확보, 관리, 활용 등 행위에 대해 규범화할 수 있어 기업의 기술경쟁력을 높이는 수단으로 활용할 수 있다.  

 

자본시장에서는 특허보유기업에 대한 친화정책이 도입됐다. ‘중국판 나스닥이라고 부르는 커촹반()에서는 발명특허 5개 이상 출원한 기업을 테크기업으로 평가하고 있다. 매출 실적이 저조하더라도 발명특허 50개 이상 출원했을 경우 상장 가능하게 제도화했다.

 

중국의 강력한 특허보호, 특허침해 징벌적 손해배상 제도때문이다.


新 특허법의 백미는 ‘71의 내용에 있는데, 타인의 특허를 고의적으로 침해했을 경우 특허권 침해 배상액의 산정기준에 따라 확정된 금액의 최고 5배 이상을 배상하도록 규정했다.

 

개정 이전 특허법에 없던 조항이다. 침해 소송에 걸리면 손해 받은 만큼 배상하거나 증거제시가 어려울 경우 판사의 판단으로 최고 100만 위안까지 물어주도록 했다. 배상판결금액이 적다보니 상대가 침해를 반복하면 할 때문마다 소송을 걸어야 했다. 이는 기술 기업에는 크나큰 지재권 리스크로 작용했으며, 특허를 침해한 측에서는 걸리면 말고식이 되는 것이 문제였다.

 

그러나 신 특허법에서는 상대방이 고의로 특허를 침해했을 경우 침해를 통해 얻은 이익 또는 피해자가 받은 손실을 기준으로 정도에 따라 배상해야 하는 징벌적 손해배상제도를 도입했다. 뿐만 아니라 징벌적 배상으로 배상액의 산정기준에 따라 확정된 금액의 최고 5배까지 부과된다. 배상액은 침해에 대응하는데 들어간 변호사 선임비, 증거확보 비용 등 각종 비용도 포함한다. 피해 금액을 정확히 산정하기 어렵다면 최고 500만 위안(한화 약 7억 상당) 의 배상액을 침해자 측에게 물릴 수 있도록 했다.

 

미국의 징벌적 손해배상이 최대 3배 규정인 점을 감안하면 대단히 강력한 조치이다한국도 최근에서야 미국과 같은 수준의 3배 보상 규정을 신설했을 뿐이다. 실제 미국에서 특허 침해로 천문학적인 액수의 손해배상을 판결받은 사건도 대부분 징벌적 손해배상제도에서 나왔다.  

* 미국 버지니아주 지방법원은 CISCO사가 네트워크 보안기업 Centripetal Networks의 특허를 침해했다며 손실액의 2.5배인 32억 달러를 배상하라고 판결함.  

 

물론 이 외에도 특허보호기간을 과거 10년에서 15년으로 연장하거나, 디자인의 경우 전체가 아닌 부분적 디자인도 출원 등록할 수 있다는 점 등 관심을 가져야 할 분야가 많다.

 

신 특허법 제71

 

1. 특허권 침해의 배상액은 권리자가 침해 행위로 인해 받은 실제 손실 또는 침해자가 침해 행위로 인하여 얻은 이익에 따라 확정한다. 권리자의 손실 또는 침해자가 얻은 이익이 확정하기 어려운 경우 해당 특허의 허가 사용료의 배수를 참고 하여 적당하게 확정한다. 고의적인 특허권 침해에 대해 정도가 심각한 경우 위의 방법으로 확정된 액수의 1 이상 5 이하의 배상액을 확정할 있다.

2. 권리자의 손실, 침해자가 얻은 이익 특허의 허가 사용료를 모두 확정하기 어려운 경우, 법원은 특허권의 종류, 침해행위의 성격 정도 요소에 따라 3 위안 이상 500 위안 이하의 배상을 확정할 있다.

3. 배상액에는 권리자가 침해행위를 제지하기 위해 지급한 합리적인 비용도 포함 돼야 한다.

4. 법원은 배상액 확정을 위하여 권리자가 입증책임을 다하고 침해행위와 관련된 장부, 자료가 주로 침해자가 장악하고 있는 상황 하에서, 침해자에게 침해행위와 관련된 장부, 자료의 제출을 명령할 있다. 침해자가 제출하지 않거나 또는 허위 장부, 자료를 제출하는 경우 법원은 권리자의 주장과 제공된 증거를 참고하여 배상액을 판정할 있다 

 

그렇다면 중국은 왜 예전에는 없던 강력한 보호조치를 추진하고 있는 것일까?  미중무역분쟁에 대응하는 조치일까?   


미중 경제무역협정에서 지식재산권에 대한 내용은 전체의 20% 정도이며 협정서의 첫 부분을 장식할 정도로 가장 중요한 합의 부분이라 생각할 수 있다.  여기서 중국은 미국의 취지대로 미국과 동등한 지식재산 보호수준으로 제고해야 한다. 더구나 고의적인 특허 침해에 대한 징벌적 손해 배상 제도는 2020년 초에 체결된 중미 제1단계 경제무역협정에 언급되지도 않았던 내용이었다. 중국은 법이 제정되면 지방정부 차원의 법규가 시간차를 두고 나오기 시작한다.

 

그러나 신 특허법이 발표되기 전에 이례적으로 일부 지방정부에서 지재권 침해에 대한 징벌적손해배상에 관한 지방 법규가 신속하게 발표되었다. 그만큼 징벌적 손해배상 제도 실행에 의지가 강하다는 것을 보여주는 증거라고 볼 수 있다. 예를 들면, 중국 신 특허법이 발표되기 전인 2020630일에 발표하고 실행된 <선전경제특구 지재권 보호 조례 수정안(圳经济识产权护条例修正案)>(이하 수정안) 36조에는 이미 국가의 법률에서 규정한 징벌적 손해 배상규정을 전제로 그 범위 내에 가중 처벌할 수 있도록 하였다.  이뿐 아니다.  같은 20201214일 선전시 중급 법원은 더 나아가 <지재권 민사침해분쟁에 징벌적 배상 적용에 관한 지도의견(于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚赔偿的指)>(이하 지도의견)을 발표하여 심천시정부의 법규를 재판 실행에 더욱 명확히 실행에 옮길 수 있게 하였다. <지도의견>은 중국 사법시스템에서 최초로 제정된 징벌적 손해배상에 관한 구체 규정으로서 향후 중국 지재권 재판에 있어서 매우 중요한 판단 기준으로 될 것이다. 따라서 이번 신 특허법 관련 규정은 양적인 특허출원을 질적으로 끌어올려 중국의 글로벌 기술경쟁력을 높이겠다는 목표의식을 엿볼 수 있는 대목이다.

 

중국 기술시장에서의 특허환경 지각변동에 우리 기업도 선제 대응해야


지금까지 외국기업들은 중국에서 권리 행사에 대해 고민을 해왔으나 이제는 상황이 변화하고 있다. 중국 기업들도 지재권을 다량 확보하고 있어 외국의 신 기술이 들어오면 기존 기술을 도용했다며 특허침해 소송을 제기할 수 있기 때문이다.

 

미국에서 주로 활동하던 특허 NPE(특허괴물)들이 민첩하게 중국의 변화를 감지하고 중국에서 기회를 찾기 시작했다. 미국계 특허 NPE ACT(AdvancedCodec Technologies)사는 2019년 연초에 난징 법원에서 6개의 비디오 압축 표준 특허권으로 중국 샤오미(XIAOMI), VIVO, OPPO, TCL 등 중국 기업을 상대로 특허 침해 소송을 제기했다. 20199월말, 샤오미는 합의금 약 700만 달러를 승인한 것으로 전해졌다. VIVO, OPPO, TCL 등과도 곧 합의가 이루어질 것으로 전망한다. 


이 사건은 최초로 미국계 NPE가 중국에서 중국기업을 상대로 합의금을 받게 된 사례로서 향후 중국은 국제특허 소송 시장에서 더욱 부각될 것이라는 신호로 해석할 수 있다. 올해 61일부터 시행될 징벌적 손해배상제도 및 관련 사건을 주의깊게 관찰해야 하는 이유다.

 

특허, 중국 시장 진출을 고려할 때 경쟁사를 제압하는 수단


가끔 필자에게 한국 중소·중견 기업의 중국에서의 특허활용 성공사례에 대해 문의하는 경우가 있는데, 항상 휴롬 사례를 소개한다. 휴롬은 중국에서 총 72건의 발명 특허, 실용신안, 디자인을 출원하여 제품을 보호할 수 있는 특허 포트폴리오를 조기에 준비했다.

 

중국 모조품 제품이 시장에 많이 나타나면서 중국 각 지역 법원에서 수년간 총 130여 건의 특허 침해 소송을 진행해 다수의 승소 사례를 만들었는데, 중국에서 공개된 보도자료에 따르면, 불산시의 한 침해업자로부터 약 300만 위안(한화 약 5억 원)의 손해상을 받은 기록이 있다.

 

휴롬사의 중국 특허 출원통계

자료: 중국 특허청

 

앞으로 징벌적 손해배상 제도가 도입되면 휴롬과 같이 중국 특허에 특허 포트폴리오를 잘 갖춘 회사들이 경쟁상대를 더욱 효과적으로 제압할 가능성이 열리게 된다. 그런 이유로 중국 현지에서 특허는 음모(陰謀)가 아닌 양모(陽謀)”라고 하는 말이 회자된다. 방어뿐만 아니라 공격적인 특허전략이 그만큼 중요하다는 의미이다.


 

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