新노동법의 노동계약 미체결 리스크 및 대응 방안

- 중국 진출기업, 노무관리 유의사항 -

 

 보고일자 : 2008.2.20.

 이평복 중국팀장

pyungbok@hanmail.net

 

 

□ 서면노동계약의 미체결 리스크 및 대응방안

 

 ○ 올해부터 노동계약 미체결 시 혹독한 대가 치러야

 

  - 서면 노동계약 체결의무는 기존의 노동법에도 명시된 바 있으나 구체적인 벌칙규정이 존재하지 않고, 또 지방 노동당국도 지역의 투자유치와 기업활동에 미치는 영향을 고려해 적절한 한도에서 묵인해 왔기 때문에 노동계약 없는 고용관계가 관행적으로 광범위하게 존재해 옴.

 

  - 그러나 新노동계약법은 서면 노동계약만을 유효한 것으로 인정하고 (1) 고용일로부터 1개월 이내 노동계약을 체결하지 않은 경우, 2개월째부터 노동자에게 최초 1년간의 미체결 기간에 대해 '2배의 임금' 지급을 요구할 수 있는 권리를 부여하고 (2) 1년 경과 시부터는 '무고정기한 노동계약(종신고용)'이 체결된 것으로 간주하는 혹독한 벌칙규정을 설정

 

 ○ 미체결 기간 1개월 경과 시 일방적 해고조치 불가

 

  - 한편 시행세칙(초안-미확정 상태)에 따르면, 서면계약 미체결 상태로 1개월을 초과할 경우 이미 사실 노동관계가 성립된 것으로 간주해 설령 초과기간에 대해 2배의 임금을 지급한다 할지라도 법정 해고사유가 없는 한 마음대로 해고할 수 없으며(합의해고만 가능), 위법해고 시 (1) 복직(노동자 요구시) (2) 경제배상(경제보상금의 2배)을 해야 함.

 

  - 단, 고용일로부터 1개월내에 노동자가 고의적으로 계약체결을 회피할 경우, 사용자는 경제보상금 지급없이 계약을 해제할 수 있음(이 경우, 노동자의 고의 회피행위에 대한 객관적 증거 필요).

 

  - 따라서, 올해부터는 신규고용 시 서면 노동계약을 사전에 체결하지 않거나, 기존 고용인력의 계약만기 시점에 서면 갱신계약을 소홀히 했을 경우, 벌금부담 및 고용리스크가 매우 커지므로 신규고용이든 계약갱신이든 “先계약체결-後고용(先签合同,後用工)”원칙의 철저한 준수가 요구됨.

 

계약미체결에 따른 벌금 규정    ㅇ 고용일 기준 1개월 내 합동 미체결 시   - 1~12개월 à 2배 임금   - 13개월 이후 : 무고정기한노동계약으로 간주 à 2배 임금은 지급 불요    ㅇ 2배 임금의 지급기준 : 실수령 임금    ㅇ 2배 임금지급 요구시점 : 계약 미체결기간이 1개월을 초과한 시점부터 법적으로 청구 가능함. 그러나, 악의적인 노동자의 경우 사용자에게 경각심을 유발하지 않고 2배 임금 수령액을 최대화하기 위해 퇴직시점까지 기다렸다가 일괄 소급 청구할 가능성이 높음.

 

 ○ 서면계약 없는 고용관계가 과거부터 지속된 경우

 

  - 2008년 이전 부터 서면계약없이 구두 약정만으로 고용관계가 계속된 경우(법적으로 '사실 노동관계' 성립), 신법 97조에 의거 1월31일 까지 서면계약을 체결해 사실 노동관계를 정리할 수 있는 유예기간이 설정된 바 있음.

 

  - 이 기간 중 노동계약이 체결되지 않은 경우, 노동자는 2월 1일 시점으로 올해 1월분부터 기산해 2배임금 요구권을 행사할 수 있게 됨. 따라서 아직까지도 노동계약을 체결하지 않은 기업은 가급적 빠른 시일 내 서면계약 체결조치를 취해야 할 것임.   

 

 ○ 파견노동자 고용 시에도 동일한 리스크 존재함.

 

  - 직접 고용리스크의 회피 등 이유로 노무파견회사를 통해 간접고용하는 경우도 직접 자사에서 인력을 선정해 노무파견회사에 사회보험 수속만을 의뢰하는 사례가 많은데, 이때도 주의가 필요함.

 

  - 노동계약은 법적 사용자인 노무파견회사와 파견노동자 간 체결되나, 파견인력사용업체는 실제 서면노동계약의 적시 체결여부를 확인하고 그 복사본을 입수해 보관해 놓을 필요가 있음.

   · 왜냐하면, 신법의 '연대배상책임' 규정에 의거, 노무파견회사가 업무소홀로 노동계약 미체결 시, 2개월째부터 파견노동자로부터 2배의 임금지급을 요구받을 수 있으며, 그 부담은 파견인력사용업체로 고스란히 전가될 가능성이 높기 때문임.

 

 ○ 2배 임금 취득을 위한 악의적인 서면계약회피 행위도 발생 예상

 

  - 벌칙금의 직접 수혜는 노동자가 받게 됨에 따라, 노동자의 '악의적인 계약체결 회피' 가능성이 높아지고 있어, 우리기업의 각별한 주의가 요망됨.

   · 서면계약 미체결 기간에 대한 2배의 임금 요구권 행사를 위해 고의적으로 기업의 계약체결 요구를 회피하는 사례 발생이 충분히 예상되기 때문

   

대 책    ㅇ “사실노동관계”를 조작해 이익을 챙기려는 악의적인 노동자의 출현을 방지하기 위해 노동계약 시 ① 노동계약을 최소 3부 작성 보관(노동자, 회사, 보관용 각 1부) ② 노동계약서의 즉석 서명(나중에 본인서명이 아니라고 주장 가능) 등 철저한 예방조치가 필요함.    ㅇ 악의적으로 기업의 노동계약체결 요구를 회피하는 노동자에 대해서는 ① 기한을 설정해 인사부 출두 및 계약 체결요구  ② 회사 출입구 게시판에 사측의 노동계약 체결요구서를 공시하고 사진촬영하여 증거보관, 또는 직공 이력서상 연락주소로 시한부 계약체결요구서를 등기우편으로 보내고 수령증을 수취해 보관하는 등의 방법으로 지체없이 대응해야 함.

 

□ 서면계약 체결을 둘러싼 노사 갈등현황

 

 ○ 저임금 노동자의 경우, 사회보험 부담문제로 서면계약 체결 기피

  - 문제는 기업은 노동계약체결을 원하는데도 노동자가 계약체결을 원하지 않는 사례가 저임금 외지 인력(주로 농민공)을 주로 고용하는 업종에서 광범위하게 발생하고 있다는 점임. 노동계약 체결은 사회보험 납부를 의미하고, 이는 곧 본인 부담분 납부에 따라 월급감소로 이어지기 때문   

  

외지 노동자가 사회보험 가입 대신 현금지급 또는 임금인상을 희망하는 요인   (1) 본인부담 사회보험 납부시 실수령 임금 저하  ㅇ 예를 들어 1000위앤 급여자의 경우, 800위앤으로 실수령액 감소   (2) 사회보험 가입에 따른 본인의 실익 부재  ㅇ 중국은 지역별로 사회보험 기금을 독립 운영함(전국적으로 미통합). 따라서 양로보험(한국의 '국민연금')의 경우, 한 지방에서 15년 동안 납부해야 함.

 

  - 상술한 요인으로 만성적인 인력부족 현상을 겪고 있는 저임금형 노동집약형 업종 및 서비스업종의 경우 사용자는 진퇴양난의 어려움을 겪음.

 

 ○ 여러가지 대응방안 – 근본적인 해결책은 못돼

 

  - 이에 따라, 노동자 본인이 사회보험가입을 불원한다는 서약서를 쓰도록 하는 방안도 제기되고 있으나, 노동감찰당국은 이를 명백한 불법행위로 간주하고 있음.

 

  - 또한 나중에 노동자가 법정에서 이를 번복할 경우(사용자측의 압력으로 부득이 서명 등) 기업 측은 배상의무가 부과되므로 리스크가 매우 높음.

 

  - 또 다른 방안으로 일부 노동법전문가는 외지 노동력(농민공)의 경우, 사회보험 미가입 대신 일정액의 현금을 지급하고 나중에 문제가 발생하면 지급한 현금총액을 반환한다는 내용의 서약서 체결을 제시하고 있음.

 

  - 농민공의 경우 어차피 사회보험에 가입해도 별다른 실익이 없고, 기수령한 현금의 반환이라는 경제적 부담때문에 추후 이를 문제 삼을 가능성이 낮기 때문임. 그러나 이 경우에도 노동감찰당국의 조사 및 제재라는 리스크는 엄연히 존재함.

 

 ○ 계약체결 시 임금약정 문제로 노동분규 발생

 

  - 이밖에도 기존 구두약정 형태로 고용한 노동자와의 서면 노동계약 전환 시 임금약정 문제로 노동분규가 끊이지 않고 있음. 사용자는 서면계약 시 계약서 잔업비 및 사회보험 기수(基數)를 최대한 낮추기 위해 노동계약서 상의 약정임금을 기존에 지급하던 임금보다 인하시키는 사례가 많이 발생하고 있기 때문임.

   · 예를 들어, 이전에 월 2000위앤을 받던 노동자의 경우, 노동계약서상에 임금을 1000위앤으로 약정하고, 나머지 1000위앤은 별도 상여금 형태로 지급하는 방식

 

  - 이 때문에 노동계약 체결 시 노동자가 계약체결을 거부하는 사례가 발생하고 있어, 광동성은 이에 대한 대책으로 성 지정 시범 노동계약서 양식상에 사용자의 임금항목(성과급, 상여금, 수당, 보조금, 작업건당 단가, 노동목표량 노동정액 등)을 일목요연하게 기재하도록 유도하고 있음.    

 

□ 참고 자료

 

노동계약법의 관련 조항   제10조(서면노동계약과 노동자 사용일) 노동관계가 기확립돼 있으나, 동시에 서면에 의한 노동계약이 체결되지 않은 경우 노동자사용일(用工日)로부터 1개월 이내에 서면으로 노동계약을 체결해야 한다.   제14조(무고정기한 노동계약) 사용자가 노동자사용일로부터 만 1년 이내에 노동자와 서면에 의한 노동계약을 체결하지 않은 경우, 사용자는 노동자와 이미「무고정기한 노동계약」을 체결한 것으로 간주한다.   제82조(서면 노동계약 및 무고정 노동계약 미체결 시 벌칙규정) 사용자가 노동자사용일로부터 1개월을 초과해 1년 미만에 노동자와 서면에 의한 계약을 체결하지 않은 경우, 노동자에게 매월 2배의 임금을 지불해야 한다. 사용자가 본 법의 규정을 위반해 노동자와 무고정기한 노동계약을 체결하지 않은 경우, 무고정기한노동계약을 체결해야 하는 일자부터 노동자에게 매월 2배의 임금을 지급해야 한다.   제92조(노무파견의 연대배상책임) 파견노동자에게 손해를 입힌 경우, 노무파견회사와 파견노동자사용자는 연대 배상책임을 져야 한다.   제97조(과도성 조항)

 

실시세칙(초안)의 관련 조항   (1) 고용일 1개월 이내 및 이후의 사실노동관계 처리방식   (제24조1항) 노동자측의 원인으로 사용자와 노동자 간에 1개월 내 서면 노동계약이 미체결됐을 경우, 사용자는 노동관계의 종료를 제의할 수 있으며, 경제보상금은 지급할 필요가 없다. 사용자 측의 원인으로 사용자와 노동자 간에 1개월 내 서면 노동계약이 미체결ㄷ됐을 경우, 노동자는 노동관계의 종료를 제의할 수 있으며, 사용자는 경제보상금을 지급해야 한다.   (제24조2항) 고용일로부터 1개월 초과 후 쌍방이 서면 노동계약을 미체결했을 경우, 사용자는 설사 매월 2배의 임금을 지불한다 하더라도 노동관계를 마음대로 종료할 수 없으며, 제39조(징계해고), 제40조(노동자비과실 해고), 제41조 (인력감원), 제44조(노동계약의 종료)의 규정에 따라 처리해야 한다. 만일 사용자가 노동관계를 위법적으로 해제·종료했을 경우, 제48조·제87조의 규정에 따라 처리돼야 한다. 노동자는 사용자에게 노동관계의 종료를 수시통지할 수 있고, 사용자는 경제보상금을 지급할 필요가 없다. 사용자가 고용과 동시에 서면노동계약을 미체결했을 경우, 노동계약을 보충체결할 시 노동계약기한은 고용일로 부터 계산해야 한다.   (2) 2배 임금 벌칙의 적용기간 명확화   (제23조) 노동자를 모집채용한 사용자는 고용일자로부터 1개월 내 서면 노동계약을 체결해야 한다. 제2개월부터 제12개월까지 서면노동계약을 미체결했을 경우, 사용자는 노동자에게 매월 2배의 임금을 지불해야 한다. 제13개월부터는 노동자와 무고정기한노동계약이 체결된 것으로 간주되며, 2배의 임금을 재차 지불할 필요가 없다. 노동계약 만기 후 노동계약이 체결되지 않고 노동자가 계속 사용자를 위해 노동을 제공했을 경우 상술한 규정에 따라 집행한다.

주 : 현재 미확정 상태이며, 올해 5월경 공포 예정

 

 

자료원 : 각종 언론보도 및 HR 사이트 종합