- 1부: 기밀유지협약 체결이 필요한 상황, 체결 시 기대할 수 있는 이점, 협약 추진 방식과 종류 -
- 2부: 기밀유지협약의 주요 조항 분석 -  

□ 개요

   ㅇ Temurian v. Piccolo, 2019 WL 1763022(S.D. Fla. Apr. 22, 2019)는 원고 비트코인 회사가 맞춤형 운영 소프트웨어 제품군을 개발하기 위해 피고 소프트웨어 개발업체를 고용했는데, 이 과정에서 입수한 원고 회사의 고객 목록을 피고가 도용하자, 영업비밀 탈취, 횡령, 기만 등을 근거로 플로리다 남부 연방지방법원에 제소한 사건
    - 원고 회사의 임원들만 접근할 수 있었던 고객 목록 파일은 암호화되어 있었고, 원고가 피고 회사 직원에게 일시적인 접근을 허락한 후에 파일 암호를 변경 완료
    - 그러나 양측이 체결한 계약서에 비밀 유지 조항이 없었고 단독으로 기밀유지협약 (confidentiality agreement 또는 non-disclosure agreement)을 체결하지도 않은 상태였다는 점을 눈여겨 본 법원은 2019년 4월 22일 자 판례에서 피고에 대한 영업비밀 도용 관련 혐의를 기각시킴.
    - 원고가 자사의 고객 목록을 기밀로 유지하기 위해 기울인 노력이 미흡했기에, 동 자료가 법의 보호가 미치는 영업비밀로 간주될 수 없고, 따라서 피고가 영업비밀을 탈취했다는 주장 역시 성립할 수 없다는 것이 법원의 입장

  ㅇ 사업 추진 과정에서 영업비밀의 활용 가치를 극대화하기 위해선 당사 직원뿐만 아니라, 컨설턴트, 도급자, 하청업자, 공급자, 동업자, 조인트벤처나 인수 파트너, 잠재적 피인수자 등에게 일부 내용을 공개해야 하는 상황이 발생하지만, 위의 사례에서 드러나듯이 상당한 위험이 따르기 마련

  ㅇ 영업비밀을 효과적으로 보호하려면, 어떤 정보가 영업비밀에 해당되는지부터 파악해야 할 것
    - 미국에서 2016년 연방법으로 제정된 영업비밀보호법 (Defend Trade Secrets Act; DTSA) 18 U.S.C. § 1839(3) 조항은 재정•경영•과학•기술•경제•공학 전반에 걸친 광범위한 정보 (예: 패턴, 계획, 편찬물, 프로그램 기기, 공식, 디자인, 원형, 방법, 기술, 공정, 절차, 프로그램, 코드 등)가 기밀 상태로 유지되도록 해당 정보를 소유한 자가 적절한 보안 노력을 기울여왔고, 이 정보가 외부에 알려지지 않았으며 알아낼 수도 없다는 점에서 근원하는 어떤 경제적 가치가 있을 때, 이를 영업비밀로 정의
    - 주법들도 이와 대동소이한 영업비밀 정의를 포함

  ㅇ 때문에 영업비밀을 보유한 기업이나 개인이 내•외부자와 맺은 기밀유지협약은 기밀 유지 노력의 적절성을 판단하는 하나의 척도가 됨.

 □ 기밀유지협약 체결이 필요한 상황

  ㅇ 기업이 소유한 정보는 일반 대중에게 알려진 정보와 알려지지 않은 정보로 구분
    - 대중에게 알려지지 않은 기업 보유 정보 중 중요하다고 판단한 정보에 대해서는 외부에 노출되지 않도록 기업이 상당한 주의를 기울여 관리함. 이를테면 회사 사무실 중 보안 강화 구역에는 소수의 일부 회사 직원만 출입할 수 있도록 제한하거나, 그 구역 안에 보관된 정보 자료에 대해서는 암호를 입력한 직원만 열람할 수 있게 함.
    - 반면, 대중에게 알려지지 않은 정보 중 기업이 중요하지 않다고 판단한 정보에 대해서는 이 같은 관리를 하지 않음.
    - 보안 유지에 상당한 주의를 기울여 관리되는 정보는 영업비밀로 인정되지만, 그렇지 않은 정보는 영업비밀로 인정되지 못함.

  ㅇ 기업이 소유한 영업비밀을 타인에게 도용•탈취당했을 경우에는 연방 영업비밀보호법 (DTSA), 해당 주에서 제정한 영업비밀법, 또는 양법 모두에 의해 보호받을 수 있음. 그러나 기업이 영업비밀 정보를 자발적으로 타인에게 공개했을 경우에는 영업비밀보호법에 의해 아예 보호받지 못하거나, 보호받기가 매우 어려워짐. 이때 기업은 그 타인과 기밀유지협약을 맺어 상대방이 자사가 제공한 영업비밀 정보를 기밀로 취급하며, 부당한 목적으로 사용하지 못하도록 강제해야 함.

 
  ㅇ 위에서 언급하였듯이 영업비밀이 아닌 정보(즉, 해당 법규가 정의하는 영업비밀의 요건을 모두 만족하지 못하는 정보)는 연방•주 영업비밀보호법의 보호 대상이 아님. 하지만 영업비밀 분쟁분야 전문가인 Nelson Mullins Riley & Scarborough 보스턴 사무소의 김공식 파트너 변호사는 기업이 영업비밀이 아닌 기밀 정보를 자발적으로 타인에게 공개할 경우에도 기밀유지협약 체결을 통해 상대방이 제공받은 정보를 기밀로 취급하고, 부당한 목적으로 사용할 수 없게끔 강제하는 방안을 고려해보아야 한다고 조언

 
  ㅇ 외부 컨설턴트로부터 사업 컨설팅 또는 마케팅 컨설팅 서비스를 받고자 할 때, 공급업체(vendors), 소프트웨어 개발자, 기타 서비스업체들로부터 입찰을 받을 때, 파트너 기관과 전략적 제휴나 공동 마케팅(co-marketing) 사업을 추진할 때, 잠재적 파트너 기관과 인수, 합병, 또는 기타 협업 가능성을 타진해보기 위해 심층 논의가 필요할 때 등의 상황에서 일반적으로 기밀유지협약의 필요성 부각됨.

 ㅇ 양측의 계약관계가 발생하는 시점부터, 혹은 본격적인 협상이 시작되는 시점에 기밀 정보를 공개하기 앞서 체결하는 것이 이상적

 ㅇ 만일 피치 못한 사정으로 기밀 정보를 먼저 공개하였다면, 향후 기밀유지협약 체결 시 선공개된 정보에 대해서도 수신자의 비밀유지 책임이 따르도록 소급 적용하여 명시하는 것이 좋음.

  ㅇ 한편, 법적인 이슈에 대한 해법을 구하기 위해 혹은 신규 변호사 선임을 위해 변호사와 상의하는 경우, 기밀유지협약 체결 불필요. 변호사와 의뢰인 사이에 형성되는 비밀유지특권(attorney-client privilege)에 의해, 의뢰인이 법률 자문을 받기 위한 목적으로 긴히 나눈 기밀 정보(confidential communication)를 변호사가 제3자에게 누설할 수 없기 때문
    - 이 같은 비밀유지특권은 사건위임계약 체결 전 단계부터 시작
    - 의뢰인이 궁극적으로 해당 변호사를 선임하지 않더라도, 그리고 의뢰인이 개인인 경우에는 심지어 의뢰인의 사망 후에도 변호사의 비밀유지 의무가 소멸하지 않음.

□ 기밀유지협약 체결 시 기대할 수 있는 이점

  ㅇ 영업비밀의 보편적인 예로는 고객 관련 세부 정보, 경영 전략, 마케팅 계획, 사업방법, 매출 정보, 가격 구조, 생산 및 공정 과정, 레시피, 화학식, 상업적 도안, 소프트웨어 알고리즘이나 원시 코드 (source code), 독자적으로 개발한 데이터베이스 등이 있음. 하지만 이는 어디까지나 구체적인 사실관계에 기반하므로 계약 당사자들이 각기 영업비밀로 인식하는 자료가 다를 경우, 추후 분쟁 발생의 소지 존재. 따라서 특정 정보나 자료를 계약서에 명시적으로 영업비밀이라고 규정함으로써 분쟁 위험과 불확실성을 줄일 수 있음. 또한, 법으로 뚜렷이 ‘영업비밀’로 분류하기 애매모호한 대상에 대해서도 계약 당사자들이 영업비밀로 혹은 영업비밀이 아닌 것으로 합의하여 융통성 도모 가능

  ㅇ 뿐만 아니라, 기밀유지협약을 통해 양측이 주고받은 영업비밀을 어떤 목적으로 활용할 것인지, 어떻게 보안을 관리할 것인지 등 서로의 기대치를 구체적으로 공유하고, 외부에 유출되지 않도록 통제하며, 유출 시 피해를 최소화하기 위한 장치들을 마련할 수 있음.

  ㅇ Temurian v. Piccolo 판례에서도 드러나듯이, 기밀유지협약 체결 여부는 법원이 권리자가 기울인 기밀 유지 노력의 적절성을 판단하는 중요한 요소.

  ㅇ 나아가 상대방이 기밀유지협약에 기재된 보안 조치 의무를 위반했을 경우, 피해를 입은 측은 계약서에 명시된 절차에 따라 정보 회수, 파기 및 시정 조치를 요구하고, 손해배상 책임을 묻기에도 유리함.

□ 기밀유지협약의 추진 방식 및 종류

  ㅇ 기밀유지협약은 상황에 따라 계약 당사자들 간의 관계나 거래를 규정하는 본 계약서나 텀시트 (term sheet)에 기밀 유지 조항을 삽입하여 체결하거나, 별도의 기밀유지협약을 정식으로 체결하는 방식으로 추진할 수 있음.
    - 주요 조건 합의서에 해당하는 텀시트는 정식 계약 체결 전 단계에 기본적인 이슈들에 대한 양측의 입장을 간단히 정리해놓은 문서이기에 대개 그 자체로 법적 구속력이 없음. 따라서 텀시트에 적힌 다른 사안들과는 달리, 적어도 기밀 유지 의무는 법적 구속력을 갖도록 양측이 합의하는 것이 바람직
     - 만일 기밀유지협약을 맺은 이후에 텀시트를 논하게 될 경우, 동 문서에 기밀유지협약의 존재를 언급하는 것이 좋음.
    - 또한, 제안 초기부터 혹은 협상 논의 단계부터 상대기업 측에 영업비밀을 공개해야 한다면, 본 계약서 작성 전에 별도의 기밀유지협약을 맺는 것이 권고됨.

 
  ㅇ 기밀유지협약은 기본적으로 한쪽이 다른 한쪽에게 일방적으로 영업비밀을 공개하는 편무기밀유지협약 (unilateral confidentiality agreement)과, 양쪽이 서로 영업비밀을 교환하는 상호기밀유지협약 (mutual confidentiality agreement 혹은 bilateral confidentiality agreement)의 두 종류로 구분.
     - 마케팅 컨설턴트가 의뢰 기업의 경영 정보를 필요로 하는 경우 전자의 형태로 추진. 편무기밀유지협약에서는 정보를 수신하는 측만 기밀 유지 책임과 해당 정보에 대한 접근 및 사용 용도 제한 의무를 지님.
   - 반면, 두 회사가 전략적 마케팅 제휴관계를 맺을 경우 상호기밀유지협약 형태로 추진하는 경우가 흔한데, 이때는 양측이 각각 자신의 영업비밀을 제공하는 동시에 상대방의 영업비밀을 수신하는 것으로 규정. 따라서 쌍방이 기밀 유지 책임과 해당 정보에 대한 접근 및 사용 용도 제한 의무를 부담하지만, 상호기밀유지협약 하에 교환하는 기밀 정보의 종류나 가치까지도 반드시 동일해야 하는 것은 아님. 상황에 따라 양측이 영업비밀을 각기 다르게 정의하고, 준수해야 하는 기밀 유지 책임의 수준, 정보 접근과 사용 용도 제한 조건도 서로 다르게 규정 가능
 
□ 시사점

  ㅇ 영업비밀은 특허나 상표처럼 관할 행정기관에 등록하지 않아도 법적 요건을 충족하는 한 영속적으로 보호받을 수 있지만, 실무에서 철저한 보안 관리가 뒷받침되지 않는다면 언제든지 기밀이 해제될 수 있는 불완전한 권리임. 

  ㅇ 미국에서 영업비밀 도용 관련 소송은 2016년 영업비밀보호법이 연방법으로 제정된 이후로 증가하는 추세. 양측이 기밀유지협약을 체결했다고 해서 영업비밀 관련 분쟁 소지가 완전히 사라지는 것은 아니지만, 실무 거래 상대방이 무단으로 기밀 정보를 공개하지 않도록 통제하기 위한 유용한 수단. 또한, 기밀유지협약의 존재 여부와 내용은 기밀 유지 노력의 적절성을 객관적으로 판단하는 기준이 되므로, 사업 초기부터 이에 대해 충분히 연구하고 숙지할 필요가 있음.
 

  ㅇ 우리 기업들은 기밀유지협약을 추진하기에 앞서 당사가 주로 기밀 정보를 받는 입장인지 아니면 제공하는 입장인지 파악하고, 교환할 정보의 상대적 가치와 민감도를 평가하고, 그에 맞게 계약서에 명시된 의무를 조정해나가야 함. 

  ㅇ 만일 상대방에게 정보를 제공하는 당사자라면 영업비밀을 가능한 한 광범위하게 정의하고, 수신자의 기밀 유지 의무를 까다롭고 엄격하게 작성하는 것이 유리. 이와 반대로, 정보를 수신하는 당사자라면 영업비밀을 협소하게 정의하고, 수신자의 기밀 유지 책임과 행정적인 부담을 간소화하며, 정보 사용에 있어 제약 사항을 최대한 없애고자 애써야 함.
 

  ㅇ 이처럼 제공자와 수신자가 기본적으로 상반된 입장을 가지고 줄다리기 교섭에 임하지만, 둘 중 우월한 협상력을 가진 측에게 유리한 방향으로 최종 합의점에 도달하는 경우가 많음.

  ㅇ 기밀유지협약에 들어가는 구체적인 조항과 계약 관행에 대해서는 2부에서 상세히 설명할 예정.

자료원: 18 U.S.C. §§ 1836–1839; Temurian v. Piccolo, No.18-CV-62737, 2019 WL 1763022(S.D. Fla. Apr. 22, 2019), reconsideration denied, No.18-CV-62737, 2019 WL 2491781(S.D. Fla. June 14, 2019); Upjohn Co. v. United States, 449 U.S. 383 (U.S. 1981); In re China Med. Techs., Inc., 539 B.R. 643(S.D.N.Y. 2015); Swidler & Berlin v. United States, 524 U.S. 399 (U.S. 1998); INSIGHT: The Rise in Trade Secret Litigation and New Investigation Trends, https://news.bloomberglaw.com/ip-law/insight-the-rise-in-trade-secret-litigation-and-new-investigation-trends; Do NOT Give NDAs the Short Shrift, https://www.natlawreview.com/article/do-not-give-ndas-short-shrift; Confidentiality and Nondisclosure Agreements, Practical Law Practice Note 7-501-7068, Thomson Reuters; Confidentiality and Nondisclosure Agreements Checklist, Practical Law Checklist 6-501-7380, Thomson Reuters